القانون الواجب التطبيق على الزواج في القانون الجزائري

من طرف **حسين مدية** الثلاثاء 30 يوليو 2013, 9:00 pm

المبحث الأول :
المطلب الأول : القانون الواجب التطبيق على الشروط الموضوعية :
نص المشرع الجزائري في قانون الأسرة على جملة من الشروط لازمة لإنعقاد الزواج صحيحا منها ما يعتبر شروطا شكلية ومنها ما هي شروط موضوعية ، وهذه الأخيرة جاءت مشمولة في نص المادة 09 من قانون الأسرة الجزائري والتي جاء نصها ("1"يتم عقد الزواج برضا الزوجين وبولي الزوجة وشاهدين وصداق ) أي أن الشروط الموضوعية لانعقاد زواج صحيح هي الرضا والأهلية وموافقة الأولياء على النفس أن لزم الأمر والمهر، بالإضافة إلى خلو الزوجين من الموانع الشرعية كما جاء موضحا في نص المادة 23 قانون اسرة جزائري بقولها ( "2" تجب ان يكون كل من الزوجين خلوا من الموانع الشرعية المؤبدة والمؤقتة) هذا عن نصوص المواد اما من تكيف ما هو موضوعي من شروط الزواج فهو راجع لقانون القاضي طبقا للقواعد العامة وفق ما نصت عليه المادة 11 قانون مدني (3 الشروط الخاصة بصحة الزواج تطبق عليها الوطني لكل من الزوجين) .
أي أن القانون الواجب التطبيق على الشروط الموضوعية للزواج هو القانون الوطني لكل من الزوجين، فقانون جنسية كل من الطرفين هو الذي يسرى على عقد زواجهما وفق ما تضمنته نص المادة "3" 97 من قانون الحالة المدنية ومفادها أن كل عقد زواج يعقد في بلد أجنبي بين جزائريين أو جزائري وأجنبية يعتبر صحيحا بشرط عدم مخالفة الطرف الجزائري الشروط الأساسية التي يتطلبها القانون الوطني لا مكان الزواج .
إذ لا توجد مشكلة بالنسبة لزواج الجزائريين في الخارج حسب هذه المادة وبالمقابل تجدر الإشارة إلى هذه المادة أو نصها جاء أحادى الجانب بحيث أعقد زواج الأجانب داخل الجزائر إلا أن القانون المدني الفرنسي تناول ذلك في نص مماثل هو نص المادة 170 من القانون المدني إذ لم يترد القضاء الفرنسي بنص المادة من إعطائها تفسيرا مزدوجا إذ تحق لمن يتخذ فرنسا مثلا موطنا أو مكان للإقامة الزواج بأجنبية وفق الشروط الأساسية لقانونه الوطني كما يحق للفرنسي الذي يعقد زواجه في الجزائر مثلا الخضوع لقانون جنسيته .
الصعوبات التي تعترض تطبيق قانون الجنسية :
سبق وأن ذكرت أن قانون جنسية كل من الزوجين هو الذي يسرى على زواجهما ويقيد به وقت إبرام العقد، فإذا تغيرت جنسية أحدهما بعد ذلك لا يؤثر على عقد الزواج هذا من جهة ومن جهة أخرى يعلم أنه إذا كان الزوجان يتمتعان بنفس الجنسية هنا لا توجد أي صعوبة إذ يطبق قانون جنسيتهما الشركة ولكن تظهر الصعوبة عند اختلاف جنسية طرفا العقد حيث نجد أن القانون الوطني لكل منهما ينص على شروط خاصة به لا يتضمنها او ينص عليها القانون الآخر .

-قانون الأسرة
2- قانون الأسرة
3- القانون المدني
فنجد أنه في حالة ما إذا كان أحد الزوجين جزائريا نص المشرع الجزائري على إختصاص القانون الجزائري كما جاء في نص المادة 13 ق م (يسرى القانون الجزائري وحده في الأحوال المنصوص عليها في المادتين 11 و 12 إذا كان أحد الزوجين جزائريا ، وقت انعقاد الزواج، إلا فيما تخص أهلية الزواج ) وأعقد إذا ما كان الزوجان أجنبيان في هذه الحالة يطرح السؤال : - هل يطبق قانون جنسية كل منهما تطبيقا جامعا ؟ أم يطبق تطبيقا موزعا ؟
- التطبيق الجامع للقانون مفاده أن يتوفر في الزوج كل الشروط التي سيلزمها قانون جنسيته وكذلك كل الشروط التي سيلزمها قانون جنسية زوجته ، وكذلك بالنسبة للزوجة يجب أن يتوفر فيها الشروط التي يتضمنها قانونها وقانون جنسية زوجها .
- أما التطبيق الموزع للقانون مفاده أن تتوفر في الزوج الشروط التي سيلزمها قانون جنسيته فقط، وأن تتوفر في الزوجة الشروط التي سيلزمها قانون جنسيتها فقط .
وهنا انقسم الفقه إلى رأيين أو اتجاهين :
الاتجاه الأول : يرى وجود التطبيق الجامع أي لا يكفى أن تتوافر في كل منها الشروط التي يتضمنها قانون جنسنه فقط وحججهم في ذلك .
- ان القانون الوطني لكل طرف هدفه حماية الرابطة الزوجية ذاتها وليس حماية طرفا القد وشخصهم .
-يعتبر التطبيق الجامع الحد الذي يمنع امتياز قانون على الأخر أو الحد الذي بحفظ لكل دولة سيادتها .
الانتقادات : وكما جرت العادة لا يسلم رأي الانتقاد وما عيب عن هذا التطبيق :
-كونه يؤدي إلى تطبيق القانون الأكثر تشددا منهما والذي يتعارض مع مبدأ حياد قاعدة الاسناد .
- التنافي مع الغاية من تطبيقه وهي احترام قانون كل من طرفا العقد
- ان العمل بهذا التطبيق يؤدي إلى الأكثر من الحالات التي لا يعقد فيها الزواج لاستحالة او صعوبة توافر الشروط التي سيلزمها قانون أحد الزوجين ممثلا في قانون جنسية وقانون الطرف الآخر ولما وجدت هذه الانتقادات التي أثبتت صعوبة هذا التطبيق هجر هذا الرأي وكان :
الاتجاه الثاني : يرى انصاره وجوب التطبيق الموزع للقانون إذا اخذت به غالبية الاحكام القضائية الفرنسية ونصت عليه دول كثيرة منها ( شيكوسلوفاكيا – بولونيا – البرتغال – النمسا – تركيا - ألمانيا) وحججهم في ذلك :
-ان قانون كل دولة موضوع خصيصا لحماية مواطنيها وهو مقتصر في تطبيقه عليهم لا على غيرهم
- وهذا لا يمنع من وجود بعض الشروط الموضوعية التي تفرض تطبيق القانون الجامع رغم سير القضاء نمو تطبيق القانون الموزع وهي شروط يقول بشأنها الفقه الألماني أن لما صفه فردية وأخرى لها صفة مزدوجة .
- فبالنسبة شروط التي لها صفة مزدوجة تتعلق بالعلاقة في حد ذاتها منها ما يتعلق مثلا بموانع الزواج فلخطورتها تطبق عليها القانون الجامع أن لا تحول دون الزواج مثلا مانع في قانون جنسيته الزواج أو جنسية قانون الزوجة .
ومنها أيضا شرط عدم وجود مرض جسماني أو عقلي أو شرط عدم وجود زواج سابق غير منحل، فبالنسبة للمانع الصحي اعتبر ذا صفة مزدوجة لتعلقه بالطرفين ولو كان بسب واحد منها وقد نصت على تطبيق القانون الجامع عليه مثلا التشريع (اليوغسلافي والتشريع البلغاري ) .
أما بالنسبة لشرط عدم وجود زواج سابق منحل اعتبرته بعض التشريعات المعادية أو المعارضة لفكرة التعدد من الموانع ذات الصفة المزدوجة مثل ما جاء في استئناف محكمة باريس بشأن إبطالها زواج الفرنسية مع الكمروني المتزوج وفق ما قضى به قانونه الشخصي الذي يبيح له التعدد فنرى بذلك تطبيق القانون الوطني للزوجة الفرنسية تطبيقا جامعا إلا أن هناك من التشريعات من اعتبرته من الموانع الفردية وكإشارة فقط يمكن التذكير بأعمال فكرة النظام العام بالنسبة للشروط الموضوعية للزواج من باب وجوب تطبيق القانون الأجنبي في دولة القاضي فهناك من بين الشروط المعينة لانعقاد الزواج ما قد يتعارض مع فكرة نظام العام في دولة القاضي الذي سينعقد أمامه الزواج الأمر الذي يجعله لا يعقد بها و هنا يبتعد عن إبرام أو يمتنع عن إبرام زواج أجازه القانون الأجنبي أو إبرام عقد منعه قانون أجنبي فبالنسبة للجزائر مثلا و بإعتبار قانون الأسرة الجزائري مستمد من الشريعة الإسلامية نجد أن نطاق أعمال فكرة النظام العام بالنسبة للشروط الموضوعية أوسع نطاقا من البلدان الأخرى مثل فرنسا التي لا تعطي للزواج صبغة دينية كفرق أول إضافة إلى امتناعه على تطبيق القانون المتضمن شروطا أقل تشددا من قانونه كالتي تنطوي على المساس بحقوق المسلم و أيضا استعاد القانون الأجنبي إلى تطبيقه الذي يتعارض و تعدد الزوجات المباح في شريعتنا الإسلامية .
________________________________________
المطلب الثاني : القانون الواجب التطبيق على الشروط الشكلية :
تختلف الشروط الشكلية من دولة لأخرى ففي بعضها يشترط الشكل الديني لإنعقاد الزواج و أخرى تشترط المدني و دول تجمع بينهما و أخرى تشترط الشكل المدني و الاختلاف هذا يجعل من الشروط الشكلية للزواج دائرة لتنازع القوانين. فما هو الحل هنا؟
أولا : لابد من تحديد القانون الذي يحكمها ثم تحديد نطاقه لأن كثيرا من شروط الصفة تحتاج إلى التكيف لتطبيق (6) في طائفة الشروط الموضوعية أو الشكلية لأن قانونهما مختلف
باعتبار أن الزواج من التصرفات القانونية فهو يخضع من حيث شكله لقاعدة locous لقانون محل إبرامه هذا هو الرأي السائد فقها و قضاءا غير أن الدول تختلف فيما بينها في إعتبار هذه القاعدة اختيارية أو إلزامية، مثلا الو.م.أ – أو إنجلترا و اليابان تخضع الشروط الشكلية في الزواج هذه القاعدة على سبيل الإلتزام بحث لا يجوز تطبيق قانون آخر عليها -بينما أغلب الدول تعتبر إتباع هذه القاعدة اختيارية وتجيز إخضاع شروط الزواج الشكلية لقانون جنسية الزوجين "7" وعندما يبرم الزواج في الشكليات التي يتطلبها البلد المبرم فيه وجب أن يعتبر صحيحا عند كل الدول حتى ولو لم تعترف به دول من ناحية شكله مثال ذلك عقد زواج بين طرفين في اليونان في الشكل الدين هناك وجب اعتباره صحيحا في فرنسا مع العلم أن هذا الشكل غير مقبول فيها وهنا بشرط إلا يكون هناك تحايل للتهرب من القانون الواجب التطبيق، وفرنسا هنا تشترط نقط الإعلان عنه وفقا للقانون الفرنسي ، هذا ما نصت عليه المادة 05 من اتفاقية لاهي عام 1902 الخاصة بالزواج:
< يعتبر الزواج الحاصل صحيحا من حيث الشكل طبقا لقانون البلد الذي يباشر فيه صحيحا في كل مكان آخر > .
-غير أن قاعدة لـ locus أو قانون محل الإبرام يستبعد في كثير من الدول لصالح القانون الوطني في حالة إبرام الزواج أمام بعثتها الديبلوماسية أو القنصرية المعتمدة في الخارج .

6-د أعرب بلقاسم ف ، خ
7- على على سليمان محاضرات في ق . خ الجزائري
خضوع الزواج من حيث شكله لقانون محل إبرامه :
- إبرام الزواج في الشكل المحلي حل عالمي :
في الجزائر يخضع الزواج في شكله لقانون محل إبرامه وهذا من خلال عدة نصوص قانونية نذكرها كما يلي : م 97 قانون الحالة المدنية ( إن الزواج الذي يعقد في بلد أجنبي بين جزائريين أو بين جزائري وأجنبية يعتبر صحيحا إذا تم حسب الأوضاع المألوفة في ذلك البلد شريطة ألا يخالف الجزائري الشروط الأساسية التي يتطلبها القانون الوطني لإمكان عقد الزواج ) .
من نص المادة يتضح أنه لا يتعلق إلا بالزواج الذي يكون أحدهم فيه جزائري مما يجعل زواج الأجانب في الجزائر غير خاضع له ، ويمكن إعطاء صفة مزدوجة للنص مثلما ذهب إليه القضاء الفرنسي في نص م 170 قانون مدني الذي هو مماثل له ويكون زواج الأجانب الذي يتم انعقاده في الجزائر خاضعا من حيث شكله للقانون الجزائري .
مادة 71 قانون الحالة المدنية : (يختص بعقد الزواج ضابط الحالة المدنية أو قاضي الذي يقع في نطاق دائرته محل إقامة طالبي الزواج أو أحدهما او المسكن الذي يقيم فيه أحدهما باستمرار منذ شهر على الأقل إلى تاريخ الزواج … ولا تطبق هذه المهمة على المواطنين )
وبمفهوم المخالفة من هذا النص أن الأجانب بإمكانهم عقد زواجهم في الجزائر أمام الجهات المذكورة إذا كانوا مقيمين فيها منذ شهر واحد على الأقل .
المادة 19 قانون مدني التي تخضع كل العقود بين الأحياء من حيث شكلها لقانون البلد الذي تمت فيه لكن دون أن يجعل ذلك الزاميا فقد أجاز أيضا اخضاعها للقانون الوطني المشترك للمتعاقدين "8"
-وقد أخذت بهذه القاعدة( locus ) العديد من الدول كما سبق ذكرها ومنها الدول العربية مثل : مصر والكويت وتونس ولبنان والعراق وسوريا ، ومن دول إفريقيا نجد غينيا والسنغال وساحل العاج والطوقو .
والدول الغربية : فرنسا وإيطاليا واليونان وألمانيا وتشيكوسلوفاكيا وألبانيا وبولغاريا ويوغوسلافيا ، النمسا وإنجلترا وتركيا والو . م . أ .
-ولهذه القاعدة فائدة كبيرة من التيسير على الزوجين حيث أنه لو ألزم الزوجين بعقد زواجهما في الشكل الذي يتطلبه قانونهما لتعذر عليهما ذلك في كثير من الأحيان .
مدى إعتبار الشكل المحلي إلزاميا :
هناك اختلاف في طابع هذه القاعدة لعمل لها طابع إلزامي أو لا، ويمكن تصنيف قوانين مختلف الدول حول هذه المسألة إلى 03 مجموعات :
المجموعة الأولى : تجعل القاعدة اختيارية مثل القانون الفرنسي والعراقي (م 26 ق.م) والكويتي (م 37 المرسوم الأميري ، القانون السوري م 21 ق مدني ) والقانون الإيطالي .
المجموعة الثانية : تجعل القاعدة إلزامية للزواج المبرم على إقليهما واختيارية بالنسبة للزواج المبرم في الخارج ويدخل ضمن هذه المجموعة القانون النمساوي القانون الألماني القانون البولوني .

8-أعراب بلقاسم ف د ج
المجموعة الثالثة : تجعل هذه القاعدة إلزامية أيا كان بلد إبرام الزواج سواء تم في اقليمها أم تم إبرامه في الخارج ومن الدول التي أخذت بها نذكر يوغسلافيا و البانيا، المجر بلغاريا ، تشيكوسلوفاكيا وفرنسا.
في الجزائر : جعلت هذه القاعدة ملزمة إلا في الحالة التي يكون فيها للزوجين جنسية مشتركة هنا يبرم زواجهما وفق قانون جنسيتهما المشتركة وهو ما نفهمه من نص م 19 ق مدني (ويمكن أن يخضع للقانون الوطني المشترك للمتعاقدين ) بمفهوم المخالفة إذا لم يكن مشتركا فليس أمامها إلا الشكل المحلي .
في تطبيق القانون المحلي : لابد من تبين تطبيق قاعدة خضوع شكل الزواج للقانون المحلي على زواج الجزائريين في الخارج وعلى زواج الأجانب في الجزائر :
زواج الجزائريين في الخارج : يجوز للجزائريين عقد زواجهما في الخارج هذا وفق الشكل المحلي، وهذا ما تضمنته المادة 97 من قانون الحالة المدنية السابق ذكرها، والمادة تناولت الزواج الذي يعقد في بلد أجنبي بين جزائريين وبين جزائري وأجنبية أما العقد بين الجزائرية والأجنبي لم تنص عنه مما يجعلنا أن نقول أن زواج الجزائرية بأجنبي في الخارج لا يجوز عقده في الشكل المحلي والسبب هو التخوف من ذهاب الجزائريات للخارج لهذا زواجهن فيه تحايلا على القانون الجزائري الذي يمنع بطبيعة الحال زواج المسلمة بغير المسلم وهذا التخوف ليس في محله في رأي الدكتور أعراب بلقاسم ذلك أن احترام الشروط الموضوعية للزواج من طرف الجزائرية الضمان الكافي لعدم استطاعتها عقد الزواج مع غير المسلم .-وحق عقد زواج الجزائري في الخارج وفق الشكل المحلي ليس مطلقا ذلك أن هناك أشكالا محلية تعتبر مخالفة للنظام العام الجزائري مما يتعين منع هذا الزواج ووقفه لأنه باطل كل زواج جزائري بالخارج إذا تم وفق الشكل المحلي وكان هذا الشكل ديني يمس عقيدة المسلم أما إذا كان العكس فإنه صحيح .
- وهناك ما يسمى في بعض الدول البروستانية . بالزواج الرضائي وهو الذي يتم دون أي شكل وحسب د . أعراب بلقاسم لا يعتبر باطلا حيث أن غالبية الفقهاء والمسلمين يجيزون إثبات الزواج بكافة طرق الاثبات بما في ذلك إقرار الطرفين .
زواج الأجانب : للأجانب الخيار بين عقد زواجهم وفق الشكل المحلي أو وفق قانون جنسيتهم، وهذا إذا كان الظرفان لهما نفس الجنسية "9" ، وفي حالة إختلاف جنسيتهما فهنا يصبح الشكل المحلي الزاميا المادة 19 ق مدني ، أما إذا انعقد زواجهما في الجزائر وفق الشكل المحلي معليهما احترام كل الشروط الشكلية التي يتطلبها القانون الجزائري بحضور شاهدين أمام ضابط الحالة المدنية أو القاضي ، والإقامة داخل الإقليم لمدة لا تقل عن شهر .
-صلاحية الأعوان الديبلوماسيين والقناصل في إبرام زواج رعاياهم :
أغلب الدول بما فيها التي اعتدت قاعدة خضوع شكل الزواج للقانون المحلي إلزامية تسمح لرعاياهم بإبرام زواجهم أمام بعثاتها الديبلوماسية والقنصلية في الدول المعتمدة فيها وقد جعلت معاهدة فينا المنعقد بتاريخ 24 أفريل 1984 من صلاحية رجال السلك الديبلوماسي والقنصلي في التصرف كضابط الحالة المدنية قاعدة حقيقية في القانون الدولي العام ، كما أن اتفاقية لاهاي المنعقد سنة 1978 والمتعلقة بإبرام زواج رعايا دولهم في الدول المعتمدين فيها بشرط أن هذه البلدان لا تمنعهم من ذلك .
9-أعراب بلقاسم ق .د خ .
والجزائر لم تخرج عن هذه القاعدة واعترفت بصحة العقود التي تبرم أمام الأعوان الديبلوماسيين والقناصل طبقا للقانون الجزائري فقد جاء في المادة 96 قانون الحالة المدنية ما يلي : ( إن كل عقد خاص بالحالة المدنية للجزائريين صادر في بلد أجنبي يعتبر صحيحا إذا أصدره الأعوان الديبلوماسيين أو القناصل طبقا للقوانين الجزائرية )
من هذه المادة يتضح أنه يعتبر زواج الجزائريين المبرم طبقا للقانون الجزائري أمام الأعوان الديبلوماسيين أو القناصل في الدول المعتمدين فيها صحيحا ، ولم تعلق هذه المادة أي شرط على إختصاص رجال الأعوان الديبلوماسيين أو القناصل ؛ ولا يشترط في صحة العقد ان تعترف لهم بهذه الصلاحية الدول المعتمدين فيها مثل ما يشترط ذلك القانون المدني العنصري .
وفي حالة الزواج المختلط فقد أعطت المادة 97 قانون الحالة المدنية هذه الصلاحية إذا كان الزوج جزائريا والزوجة أجنبية تتمتع بجنسية البلد المبرم فيه العقد أما إذا كانت لا تحمل جنسيته فلا تتم مراسيم الزواج إلا في البلد الذي سيحدد بموجب مرسوم .
كما أنه ليس لهم هذا الاختصاص في حالة زواج جزائرية بأجنبية وبالتالي فقد اعترف المشرع الجزائري بقاعدة من القانون الدولي العام وهي صلاحية الأعوان الديبلوماسيين والقناصل في إبرام زواج رعايا دولهم في الجزائر شريطة أن تكون أيضا دولهم تسمح بذلك
* نطاق القانون الذي يحكم الشروط الشكلية للزواج :
يعتبر شرط الشكل الديني الذي تفرضه بعض الدول على رعاياها الذين يبرمون زواجهم في الخارج الشرط الذي آثار صعوبة كبيرة في تكيفه في مختلف الدول .أما الشروط الأخرى لا تثير نفس الصعوبة .
تكييف شرط إبرام الزواج في الشكل الديني :
من بين الدول التي تجعل الشكل الديني واجب على رعاياها في الخارج، اليونان قبل قانون 15 أفريل 1982 وإسبانيا قبل قانون رقم 30 / 81 الصادر في 1981 (المادة 80 المادة 50) وكذا اسرائيل البوم ومالطا وكولومبيا .
الدول التي جعلت الزواج نظاما علمانيا كفرنسا وبريطانيا وبلجيكا تعتبر هذا الشرط من الشروط الشكلية . والدول التي تعتبر الزواج نظاما دينيا فتعتبره من الشروط الموضوعية وفي الجزائر تنص م 09 قانون مدني أن القانون الجزائري هو المرجع في تكييف العلاقات المطلوب تحديد نوعها عند تنازع القوانين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه.
- و بما أنه داخليا لا توجد تفرقة بين الشروط الموضوعية و الشروط الشكلية فتكييف شرط المراسيم الدينية وفقا للقانون الجزائري أمر في غاية الصعوبة و نفسها في بقية الدول العربية ، لعدم التفرقة، و لأن الزواج في الشريعة الإسلامية ليس نظاما دينيا بل هو مدني إذ لا يشترط لإنعقاده حضور رجل دين أو احترام طقوس معينة فيمكن القول بأن شرط المراسيم الدينية تعتبر من الشروط الشكلية في الجزائر. وقال بهذا التكييف الفقه المصري و قد نص القانون الكويتي عليه صراحة "10"

10- أعراب بلقاسم . ق.د.خ .
________________________________________
المبحث الثاني :
آثــار الـزواج

- متى انعقد الزواج صحيحا ترتبت عنه آثاره، و تختلف هذه الآثار باختلاف التشريعات، كما أن منها التي تفرق بين الآثار الشخصية ة الآثار المالية، و لا يخضع النوعين لنفس القانون، و ذلك كله يطرح تساؤلين : الأول و يتعلق بتحديد القانون الذي يحكم آثار الزواج و الثاني يتعلق بحديد نطاق هذا القانون.
• المطلب الأول : القانون الواجب التطبيق على آثار الزواج :
قد أخضع المشرع الجزائري آثار الزواج بما في ذلك آثاره بالنسبة للمال لقانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج ( المادة 12 من القانون المدني ).
و قد أخذت بهذا الحل مختلف قوانين الدول العربية (75) ، و يرمي هذا الحل إلى تحقيق ما يلي :
تجنب مشكلة التنازع المتغير الذي ينشأ نتيجة تغيير الزوج لجنسته بعد الزواج، فنصت على أن الوقت الذي يعتد به بجنسيته الزوج هو وقت إنعقاد الزواج و ليس وقت رفع الدعوى.تأمين استقرار آثار الزواج و في ذلك استقرار للأسرة ، فلا تتغير هذه الآثار بتغيير جنسية الزوج ، فتبقى نفسها باستمرار.
إن في تطبيق قانونين على آثار الزواج يؤدي في غالبية الأحيان إلى تعذر تطبيق أحدهما عند اختلافهما، و لذلك فإنه تجنبا لهذا المشكل فقد قررت هذه الدول أن تكون آثار الزواج خاضعة لقانون واحد ، ويعتبر هذا السبب هو الدافع كذلك بالقضاء الفرنسي إلى اختيار قانون معين لتخضع له آثار الزواج في حالة اختلاف جنسية الزوجين، و هو قانون موطنهما المشترك. (76) و يرجع اختيار المشرع الجزائري لقانون جنسية الزوج لحكم آثار الزواج إلى الدور المعترف به في المجتمع الإسلامي، للرجل داخل الأسرة ، فهو رئيسها، و هذا ما يفسر بالطبع إختيار الدول العربية لقانون جنسية الزوج دون قانون جنسية الزوجة أو قانون الموطن المشترك لهما، و عندما كانت فرنسا تعتبر الزوج هو رب الأسرة فقد أخضعت هي أيضا آثار الزواج لقانون جنسية الزوج.
- و إذا كان الأصل، كما رأينا، هو خضوع آثار الزواج في الجزائر لقانون جنسية الزوج وقت الزواج ، فإن الإستثناء من هذا الأصل هو أن يطبق القانون الجزائري في حالة كون أحد الزوجين جزائري وقت إنعقاد الزواج، و قد أخذت معظم قوانين الدول العربية بهذا الاستثناء .
- و يعتبر الأستاذ / NIBOYE / من المدافعين في فرنسا عن هذا الاستثناء كما أن المشروع الأولي الذي أعدته لجنه تعديل القانون المدني الفرنسي قد أخذ به .
- و ما يلعب هذا الاستثناء هو وقوفه أمام كل محاولة للتنسيق بين الأنظمة القانونية للوصول إلى حلول موحدة .

(75) القانون المصري ( المادة 14) من القانون المدني ، القانون العراقي (المادة 19من القانون المدني )، القانون السوري (المادة 14 من القانون المدني )
(76) أنضر : - civ .19 fev .1963 rev . crit .dr .int . privé .p559
(77) - cour d'appel de paris 15 fev 1950 . rev . crit .dr .int . privé
- Arab belgacem – les conflits de lois relatifs a la conclusion (78 )
________________________________________

المبحث الثالث :
انحلال الزواج :
المطلب الأول : القانون الواجب التطبيق على انحلال الزواج :
أخضع المشرع الجزائري انحلال الزواج لقانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى، هذا ما تضمنته المادة 14 ق مدني،كما أخذت بعض الدول العربية مثل مصر (م 13 / 2 ق. م ) وسوريا( م 12 / 2 ق .م ) العراق ( م 19 /03 ق.م) والأردن (م 14/ 2 ق.م) وليبيا ( م 13 / 2 ق.م) السودان (م 19 / 2 ق.م )
فالقانون الجزائري يخضع الطلاق لحكم من المحكمة ولا يقبل الطلاق بإرادة الزوج المنفردة كما تقضي به الشريعة الإسلامية "11"، وفي رأي الدكتور علي علي سليمان يقول بأن المشرع الجزائري على حق في ذلك وبالرجوع إلى الشريعة الإسلامية قد أحاطت الطلاق بكثير من القيود وحتى لا يسيء الرجل إستعمال هذه الرخصة ولا يهمل قيودها فإنه جمعيات المرأة سعت في كل أرجاء العالم الإسلامي بالمطالبة بتنفيذ الطلاق بأن يكون أمام المحكمة حتى يتمكن القاضي من توفر القيود التي أوردتها الشريعة الإسلامية .
غير أن اخضاع انحلال الزواج لقانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى فيه ظلم للزوجة ويقول كثير من الفقهاء بأنه ليس هناك ما يبرره إذ يؤدي إلى مفاجأة الزوجة بإختصاص قانون لم تكن تتوقعه أثناء إنعقاد الزواج فقد يسمح بانحلاله لأسباب لم تكن تعرفها ولا يخفى الضرر الذي يلحقها ، أو أن قانون جنسية الزوج لا يبيح الطلاق تم بتجنس الزوج دولة أخرى يتيح الطلاق ثم رفع دعوى بالطلاق بحكم جنسيته الجديدة فيحكم له بذلك.
ولعل أفضل قانون يمكن أن يخضع له انحلال الزواج هو القانون الذي تكون الزوجة على بصيرة به ولا يخل بمبدأ المساواة بين الطرفين ، ويعتبر قانون آخر نسبة مشتركة للزوجين هو القانون الذي يستجيب لهذين الاعتبارين "12" . وقد اختارته بعض الدول كضابط للاسناد بالنسبة للانحلال الزواج كالكويت واليونان وقد أخذت به اتفاقية لاهاي الخاصة بالتطليق والانفصال . المادة 08 وإذا لم يكن للزوجة جنسية مشتركة فهنا لامناص من عقد الاختصاص لقانون آخر .
والقانون الفرنسي قبل قانون م 197 طبق في حالة اختلاف جنسية الزوجين قانون موطنها المشترك حتى لا يكون في ذلك مساس بمبدأ المساواة بين الجنسين هذا حسب الدكتور أعراب بلقاسم وإذا لم يكن لهما قانون مشترك فقد طبق عليها قانون القاضي .
وقد أخذت أوربا والدول اللاتينية باخضاع التطليق والتفريق لقانون الجنسية على اختلاف بينهما "13" فبعضها يخضعها لقانون جنسية الزوج وحده وبعضها يخضعها لقانون الجنسية كل من الزوجين مع التطبيق الجامع أو الموزع ، أما في البلاد الآنجلوسكسوتية والو . م. أ فهما يخضعان لقانون القاضي .

11- علي علي سليمان محاضرات في ق د خ الجزائر ص 75 - 76
12-أعراب بلقاسم ق د خ ص 234
13- علي علي سليمان محاضرات في ق.د.خ دزائري 76 .
وبالرجوع إلى القاعدة في القانون الجزائري التي تقول بخضوع انحلال الزواج لقانون الجنسية وقت رفع الدعوى فإنه يوجد استثناء عليها منصوص عليه في المادة 14 من القانون المدني ومفاده أنه (إذا كان أحد الزوجين جزائريا وقت انعقاد الزواج يسري القانون الجزائري وحده ) كما نصت عليه أغلب الدول العربية وقد تم نقد هذا الاستثناء .
حيث أنه إذا كان الغرض منه هو حماية الطرف الوطني المسلم فإنه في الأخذ بفكرة النظام العام ما يحقق نفس النتيجة . كما أن الأخذ بهذا الاستثناء يؤدي إلى نتائج غربية فنجد القانون الجزائري يطبق على انحلال الزواج بين أجنبية وجزائري
وقد زالت عنه الجنسية الجزائرية بعد انعقاد زواجه في حين لا يطبق على انحلال الزواج بين أجنبين قد إكتسب كل منهما الجنسية الجزائرية بعد عقد زواجهما وفي رأي الدكتور أعراب بلقاسم يقول بأن يخضع المشرع الجزائري انحلال الزواج للقانون الجزائري إذا كان أحد الزوجين جزائريا وقت رفع دعوى طلاق وهذا ما أخذ به القانون الألماني، فقد تضمنت المادة 17 من قانون اصدار التقنين المدبر لتطبيق القانون الألماني على التطليق أن يكون أحد الزوجين على الأقل ألمانيا وقت رفع الدعوى "14".
المطلب الثالث : النظام العام والقانون الذي يحكم إنحلال الزواج :
يختلف مفهوم الزواج بإختلاف الدول فبعضها تعتبره رابطة مؤبدة لا تنحل إلا بوفاة أحد الزوجين وبعضها الأخر لا تقبل انحلاله "15" ، وتختلف فيما بينها حول أسبابه وطرقه ويؤدي هذا الاختلاف إلى الإكثار من فرص تدخل النظام العام لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي بحكم انحلال الزواج، وفي الدول الإسلامية فإن تدخل النظام العام يكون خاصة في الحالات التي تؤدي فيها تطبيق القانون الأجنبي إلى المساس بالحقوق المقررة من طرف الشريعة لمعتنقي الإسلام .
وعليه فإن القانون الأجنبي الذي يقضي بانحلال الرابطة الزوجية في حالة تغير الدين ينبغي أن يستبعد إذا كان الزواج هو الذي غير ديانته بأن اعتنق الإسلام بينما ظلت زوجته كتابية وبالتالي فإنهاء الزواج هنا يعد مخالفا للشريعة الإسلامية التي تتيح للمسلم الزواج بالكتابية .
كذلك يستبعد هنا القانون الأجنبي الذي يمنع انحلال الرابطة الزوجية في حالة تغير الدين إذا كانت الزوجة هي التي غيرت ديانتها بأن اعتنقت الإسلام بينما بقي زوجها على ديانته والشريعة تمنع استمرار الزوجية في حالة اعتناق الزوجة الإسلام بينما بقي زوجها على كفره .
وفي غير الدول الإسلامية فإن تدخل النظام العام لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي الذي يحكم انحلال الزواج يكون غالبا عندما يبيح هذا القانون انحلال الزواج لأسباب لا يقرها القانون القاضي أو يكون أكثر تساهلا منه في اباحة الطلاق أو التطليق وقد استبعد القضاء الفرنسي بإسم النظام العام تطبيق قوانين بعض الدول الإسلامية التي تبيح انحلال الزواج بإرادة الزوج وحده "16" لكن إذا كان الطلاق بإرادة الزوج المنفردة قد وقع في الخارج فإن هذا القضاء قبل الاحتجاج به في فرنسا إذا كان قد وقع وفقا لما يقضي به قانون جنسية الزوجين المشتركة .

14- أعراب بالقاسم ق. د . خ ص 235
15- أعراب ق . د . خ ص 237
16- د أعراب بلقاسم ق. دج ص 238 – 239
________________________________________
• المطلب الثاني : نطاق تطبيق القانون الذي يحكم إنحلال الزواج .
إن القانون الذي يحكم انحلال الزواج هو الذي يرجع إليه لمعرفة ما إذا كان الحق في الطلاق معترفا به في دولة هذا القانون أم لا، وإذا كان معترفا به فيها فمن من الزوجين يملك إيقاعه، وما هي القيود التي ترد على إستعماله، وهل يجوز التوكيل فيه أم لا ؟
* ويرجع كذلك إلى القانون الذي يحكم انحلال الزواج لمعرفة الأسباب التي تبرر التطليق أو الانفصال الجسماني .
* أما إجراءات الطلاق أو التطليق فهي تخرج من نطاق هذا القانون وتخضع لقانون القاضي، كما تخرج أيضا من نطاقه الإجراءات التحفظية او الوقتية التي تتخذ أثناء سير دعوى الطلاق أو التطليق للمحافظة على مصالح كل الزوجين والأولاد مثل تحديد نفقة وقتية للزوجة، والإذن لها بالإقامة في سكن الزوجية، وتسليم الأثاث الضروري لها للاستعمال اليومي، فهذه الإجراءات كلها تخضع لقانون القاضي، وهذا ما أخذ به القضاء الفرنسي "97" وقد إنتقد بعض الفقه هذا القضاء ويقول بإخضاع الإجراءات الوقتية للقانون الذي يحكم انحلال الزواج مع قبول بصفة استثنائية احلال القانون الفرنسي محل القانون الأجنبي المختص ويكون ذلك بإسم النظام العام او بإسم حالة الاستعجال "98"
وتثير مسألة إجراء الطلاق أمام سلطة دينية خلافا كبيرا في الفقه والقضاء، هل هي من إجراءات فتخضع بالتالي لقانون القاضي أم أنها من المسائل الموضوعية فتخضع للقانون الذي يحكم إنحلال الزواج "99" .
ويذهب القضاء الفرنسي إلى اعتبارها من المسائل الموضوعية التي تخضع للقانون الذي يحكم انحلال الزواج .
وقد دافع الأستاذ " LEREBOURS - PIGONNIERE " عن هذا الاتجاه 100
غير أن غالبية الفقه الفرنسي والمصري يذهب إلى اعتبارها من المسائل الإجرائية التي تخضع لقانون القاضي، والقول باعتبارها من المسائل الموضوعية يتنافى مع ما انتهى إليه القضاء الفرنسي من إعتبار شروط الطقوس الدينية التي تشترطه بعض التشريعات من الشروط الشكلية لا الموضوعية 101 .
- وبالنسبة الآثار المترتبة عن إنحلال الزواج فمنها ما يخضع للقانون الذي يحكم انحلال الزواج ومنها ما لا يخضع له .
- فالآثار التي تتعلق بعلاقة المطلقة بالمطلق هي التي تدخل في نطاقه مثل حق المطلقة في النفقة "102" وحقها في الاحتفاظ بإسم زوجها، وحقها في الحصول على التعويض إذا كان طلاقها من زوجها تعسفيا "103" .
-أما الآثار التي تخص كل زوج على حده مثل : حق الزوج المطلق في أن يعقد زواجا جديدا، والمدة التي ينبغي للمطلقة إنتظارها للزواج من جديد، فهي تخرج من نطاقه وتخضع للقانون الشخصي للمطلقين .

-96 راجع : عز الدين عبد الله ، المرجع السابق ص 318 ، 319
-97 أنظر : * Paris 4 avril 1952 , tev – out – dr- int priué 1952- 739 mole Holleaux
-98 * ioussouan et bouerl - op – eit n 333 , p – 532
-99 * cass – civ , 29 mai 1905 , D – P – 1905 , P - 353 - s 1906
-100 أنظر
- 101 راجع : هشام علي صادق المرجع السابق ، دروس في القانون الدولي الخاص ص 125
- 102 يلاحظ البعض أن حق المطلقة في الفقه يهم أيضا البلد المتوطنة فيه المطلقة لا عن الأمر يتعلق بمعيشتها فيه (راجع) Loussourn et bourel op , n 533
-103 راجع عبد المنعم رياض وسامية راشد ، المرجع السابق ص 214
- ونشير إلى أن بعضا من الفقه قد قال بإخضاع حضانة أولاد المطلقين للقانون الذي يحكم انحلال الزواج "104" غير أن غالبية الفقه لا يميل إلى هذا الرأي، فبعضه يقول بإخضاعها لقانون القاضي بدل القانون الأجنبي على أساس فكرة النظام العام، وبعضه الآخر يقول بإخضاعها للقانون الوطني للولد المحضون .
3- النظام العام والقانون الذي يحكم إنحلال الزواج :
يختلف مفهوم الزواج باختلاف الدول، فبعضها تعتبره رابطة مؤيدة لا تنحل إلا بوفاة أحد الزوجين وبعضها الآخر لا تقبل انحلاله، غير أنها تختلف فيما بينها حول أسبابه وطرقه.
ويؤدي هذا الاختلاف في مفهوم الزواج من دولة إلى أخرى إلى الاكثار من فرص تدخل النظام العام لاستبعاد تطبيق القانون الأجنبي بحكم إنحلال الزواج .
ففي الدول الإسلامية فإن تدخل النظام العام يكون خاصة في الحالات التي تؤدي فيها تطبيق القانون الأجنبي إلى المساس بالحقوق المقررة من طرف الشريعة لمعتقي الإسلام .
وبناءا على ذلك فإن القانون الأجنبي الذي يقضي بانحلال الرابطة الزوجية في حالة تغيير الدين ينبغي أن يستبعد إذا كان الزوج هو الذي غير ديانته بأن إعتنق الإسلام بينما ظلت زوجته كتابية، ذلك أن الحكم بإنهاء الزوجية في هذه الحالة يعد مخالفا لأحكام الشريعة الإسلامية، التي تعتبر من حق المسلم الزواج بالكتابية .
وينبغي أيضا أن يستبعد القانون الأجنبي الذي يمنع انحلال الرابطة الزوجية في حالة تغيير الدين إذا كانت الزوجة هي التي غيرت ديانتها بأن إعتنقت الإسلام بينما بقي زوجها على ديانته، ذلك أن الشريعة الإسلامية تمنع إستمرار الزوجية في حالة اعتناق الزوجة للإسلام بينما بقي زوجها على كفره "105" .
وفي غير الدول الإسلامية فإن تدخل النظام العام لإستبعاد تطبيق القانون الأجنبي الذي يحكم انحلال الزوج يكون في الغالب كما يكون هذا القانون يبيح انحلال الزواج لأسباب لا يقرها قانون القاضي أو يكون أكثر تساهلا منه في إباحة الطلاق أو التطليق .
فقد إستبعد القضاء الفرنسي باسم النظام العام تطبيق قوانين بعض الدول الإسلامية التي تبيح انحلال الزواج بإرادة الزوج وحده، لكن إذا كان الطلاق بإرادة الزوج المنفردة قد وقع في الخارج فإن هذا القضاء قبل الإحتجاج به في فرنسا إذا كان قد وقع وفقا لما يقضي به قانون جنسية الزوجين المشتركة.

المطلب الثاني : تحديد نطاق القانون الذي يحكم آثار الزواج :
2-تحديد نطاق القانون الذي يحكم آثار الزواج :إن التميز بين الآثار المادية والشخصية للزوج عديم الفائدة بالنسبة للقانون الجزائري لكونه أخضع هذه الآثار باختلاف أنواعها لقانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج، وإذا كانت الآثار الشخصية التي سبق ذكرها بما فيها طاعة الزوج والإقامة معه وغيرها لا يطرح اختلافا فهي تخضع بدون خلاف للقانون الذي يحكم آثار الزوج فبالمقابل هناك أمور أخرى تعرف مزاحمة قوانين أخرى (كالإنفاق على الزوجة – آثر الزواج على المرأة – أهليتها )
أ-النفقة : جاء في نص المادة 371 قانون أسرة : ( يجب على الزوج نحو زوجته . النفقة الشرعية حسب وسعه إلا إذا ثبت نشوزها)وجاء في نص المادة 14 قانون مدني (يطبق القانون الوطني على الإلتزام بالنفقة بين الأقارب للمدين بها)
وفي وجود هذين النصين يطرح السؤال :
-"1" هل الالتزام بالنفقة المطلق على عاتق الزوج يخضع لنص المادة أو للقانون الذي تحكم آثار الزواج؟
إنه وبالنظر إلى أن الزوجين اجبين عن بعضهما وزواجهما هو مصدر هذا الالتزام فمن المنطلق تكيفه ضمن آثار الزواج كما كيفه القضاء الفرنسي قبل دخول معاهدة لاهاي المنعقدة في 2 أكتوبر 1973 حيز التطبيق .
ب- حالة المرأة المتزوجة : من تأثيرات الزواج حالة المرأة أسمها وموطنها
الاسم : تنص بعض التشريعات على أن المرأة تحمل اسم زوجها بخلاف الدول الإسلامية التي تجعلها محتفظة باسمها في حين يترك بعض الدول الخيار للزوجين لاختيار اسم عائلة مشترك يضمن اسمهما معا
هذا هو الاختلاف المنشئ للنزاع بين القوانين : هل يخضع اسمها لقانونها الشخصي أو لقانون الذي تحكم أثار الزواج ؟
- بالنسبة للقضاء الفرنسي رد الخلاف إلى القانون الذي تحكم أثار الزواج
- أما القضاء الألماني يرد الخلاف إلى حمل الزوجة للاسم المتكون من اسمها واسم زوجها والمأخوذ به هو خضوع الاسم للقانون الذي تحكم أثار الزواج .
الموطن : إن الأساس من اعتباره أثرا هو الجزاء المترتب على المرأة عند مغادرة مسكن الزوجية ولهذا وجب تحديد موطن المرأة المتزوجة هل موطنها موطن زوجها أو أن لها موطن مستقل .
بالنسبة للقانون الجزائري وباعتباره مستمد من الشريعة الإسلامية قد أعطى الحق للزوج في اختيار موطن الزوجة وبالتالي يؤثر الزواج هنا على موطن الزوجة وبالتالي يخضع للقانون الذي تحكم أثار الزواج .
أهلية المرأة المتزوجة : هناك من الدول ما يؤثر فيها الزواج على أهلية المرأة المتزوجة سواء بإبقائه لها كاملة أو جزئيا وانه لتحديد القانون الواجب التطبيق على المرأة المتزوجة يميز الفقهاء بين :1- إذا كان في تقرير هذا النقض في أهلية الزوجة هدف للمحافظة على سلطة الزوج في أسرته لكونه رئيسا لها فإنه يخضع للقانون الذي تحكم أثار الزواج .
2- إذا كان تقرير هذا النقض هو حماية للمرأة من ضعفها بالنظر إلى جنسها فإن قانونها الشخصي هو المحتضن وبالنسبة للجزائر يفضل إخضاع أهلية المرأة المتزوجة لقانونها الشخصي أي لا يرتب الزواج أي أثر على أهلية المرأة يظهر ذلك خاصة عند اختلاف الجنسيات فإذا كانت كاملة الأهلية في قانونها إذا تزوجت أصبحت ناقضتها وفقا للقانون زوجها إذا كان العمل بقانون الزوج كما هو في الجزائر .

1- الأستاذ اعراب بلقاسم ص 229 القانون الدولي الخاص بتنازع القوانين

شكرا لك أستاذ ستستفيد الكثير من خبرتك في مجال القانون جزاك الله خيرا

القانون الواجب التطبيق على الزواج في القانون الجزائري

القانون الواجب التطبيق على الزواج في القانون الجزائري

رد: القانون الواجب التطبيق على الزواج في القانون الجزائري